O activitate desfășurată de majoritatea absolută a băncilor centrale din lume este cea de diseminare a cunoștiințelor economice legate de funcțiile lor către publicul larg. Articolul de față se înscrie în cadrul eforturilor de această natură ale Băncii Naționale a României și își propune să clarifice anumite aspecte privind implementarea recapitalizării interne (“bail-in”). El este necesar și pentru corectarea unor afirmații eronate făcute de un profesor universitar de drept comercial cu ceva timp în urmă și difuzate pe un site Internet privind aspecte juridice.
Într-un articol ce abordează, printre altele, problematica rezoluției bancare[1], domnul profesor universitar doctor Gheorghe Piperea afirmă următoarele: “Interesant este ca, in conformitate cu art. 215 (n.n. – din Legea nr. 312/2015[2]), BNR poate utiliza instrumentul recapitalizarii interne cu titlu de preventie sau, dupa caz, in mod curativ. Reducerea creantei sau conversia acesteia in actiuni se poate dispune “imediat inainte sau odata cu aplicarea instrumentului de rezolutie”.
Interesant este faptul că domnul profesor universitar doctor se înșeală.
Cum au fost încurcate borcanele?
Recapitalizarea internă este un instrument de rezoluție și, în această calitate, acesta se aplică atunci când o instituție de credit a trecut de punctul de non-viabilitate, când nu mai putem vorbi de prevenție. Textul la care face referire dl Piperea privind reducerea creanței sau conversia acesteia în acțiuni înainte de aplicarea instrumentului de rezoluție are în vedere instrumentele de capital relevante și nu datoriile eligibile[3], doar acestea din urmă făcând obiectul recapitalizării interne. Deci e vorba, cu totul și cu totul, de o altă mâncare de pește! Că este așa și nu altfel, o arată foarte clar textul art. 215 mai sus amintit:
“– În cazul în care Banca Națională a României, în calitatea sa de autoritate de rezoluție decide să aplice un instrument de rezoluție unei instituții de credit…iar acțiunea de rezoluție respectivă ar duce la suportarea unor pierderi de către creditori sau la conversia creanțelor acestora, Banca Națională a României …își exercită competența de reducere a valorii sau de conversie a instrumentelor de capital relevante (sublinerea noastră) …imediat înainte sau odată cu aplicarea instrumentului de rezoluție”.
Confuzia ar fi putut fi evitată prin aplicarea unui simplu test de logică. Dacă prin reducerea creanței sau conversia acesteia în acțiuni dl profesor întelege recapitalizarea internă și aceasta este instrumentul de rezoluție pus în discuție, atunci afirmația sa devine echivalentă cu aceea că recapitalizarea internă ar avea loc înainte de aplicarea recapitalizării interne, ceea ce evident nu are sens.
În rândurile următoare voi explica care este deosebirea între reducerea valorii sau conversia instrumentelor de capital relevante și recapitalizarea internă.
Instrumentele de capital și absorbirea pierderilor
Capitalul unei instituții de credit (bănci) poate fi înteles ca fiind egal cu diferența dintre valoarea activelor si cea a datoriilor sale. Daca activele scad ca valoare, echilibrul între cei doi termeni ai ecuației de mai sus poate fi restabilit prin ajustarea surselor de finanțare a activelor, prin reducerea capitalului. Prin urmare, una din funcțiile importante jucate de capitalul unei bănci este abilitatea acestuia de a absorbi pierderi.
În timpul recentei crize financiare internaționale, o serie de bănci cu dificultăți majore au fost salvate prin injecții de fonduri publice ce au avut drept consecință nu numai evitarea pierderilor pentru deponenți, ci și pentru investitorii în capitalul acestor instituții financiare.
Pentru ca sprijinul financiar public să nu protejeze investitorii în instrumentele de capital de absorbirea pierderilor pe care altfel le-ar fi suferit în cazul în care intervenția guvernamentală de salvare a băncilor nu ar fi avut loc, Comitetul de la Basel pentru Supraveghere Bancară (BCBS) a adus modificări cadrului internațional privind adecvarea capitalului bancar, prin adoptarea Acordului Basel III. Acest acord, finalizat în iunie 2011, cuprinde, printre altele, o nouă definiție a capitalului (fondurilor proprii) în vederea creșterii calității acestuia. În acest sens, a fost introdus conceptul de instrumente de fonduri proprii de nivel 1 de bază, a crescut ponderea acestora în cadrul cerințelor de fonduri proprii și au fost întărite criteriile de eligibilitate pentru alte instrumente de capital.
Fondurile proprii de nivel 1 de bază, ce cuprind acțiunile ordinare și beneficiile nedistribuite, oferă cel mai înalt grad de absorbție a pierderilor[4]. În situația lichidării, creanțele aferente acestei categorii de fonduri proprii au cel mai înalt grad de subordonare, altfel spus ele se află în urma tuturor celorlalte creanțe la distribuirea fondurilor obținute din vânzarea bunurilor din averea băncii, absorbind prima parte a pierderilor.
Celelalte instrumente de capital de reglementare ce intră în structura fondurilor proprii ale unei bănci sunt reprezentate de acțiuni preferențiale și titluri de valoare hibride (ce au atât caracteristici ale acțiunilor ordinare, cât și ale instrumentelor de datorie).
Instrumentele ce au caracteristicile cele mai apropiate de acțiunile ordinare sunt clasificate drept fonduri proprii de nivel 1 suplimentar. Pentru aceste instrumente au fost introduse criterii specifice care să ofere asigurarea că vor fi capabile să absoarbă pierderile în situatii de continuare a activității. Instrumentele respective au prevăzute clauze contractuale care prevăd evenimentele (“triggers”) ce declanșează aborbția pierderilor în situații de tensiune financiară[5]. Absorbția pierderilor se realizează prin reducerea sau convertirea principalului în acțiuni ordinare. În situatia lichidării (caz de încetare a activității), instrumentele analizate în acest paragraf se află în ierarhia creanțelor doar înaintea fondurilor proprii de nivel 1 de bază.
Instrumentele de fonduri proprii de nivel 2 reprezintă o categorie de capital de reglementare de calitate mai slabă, fiind destinate să acopere pierderile atunci când o bancă e pe punctul de a intra în lichidare sau e in lichidare (“gone concern”). În caz de lichidare, aceste instrumente au senioritate numai față de fondurile proprii de nivel 1 suplimentar și cele de nivel 1 de bază.
Acordul Basel III urmărește ca toate categoriile de instrumente de capital să absoarbă pe deplin pierderile în situații de încetare a activității. Prin urmare, instrumentele de fonduri proprii de nivel 1 suplimentar și de fonduri proprii de nivel 2, trebuie să dețină, atunci când nu este prevăzut în lege, o clauză contractuală care să permită reducerea sau conversia principalului în acțiuni ordinare dacă autoritatea de reglementare relevantă determină că banca nu mai este în măsură să se susțină pe sine pe piața privată. Această decizie care este cunoscută ca determinare a punctului de non-viabilitate, are în vedere ca pierderile să fie impuse asupra investitorilor în capitalul băncii înainte ca alte măsuri de soluționare a situației sale să fie luate, inclusiv o recapitalizare a băncii cu fonduri publice.
În Uniunea Europeană, prevederile Acordului Basel III privind cerințele de capital au fost implementate, cu unele modificări, prin intermediul pachetului CRR/CRD IV[6] și Directivei BRR[7]. Dacă prevederile Acordului Basel III se referă la băncile mari active pe plan internațional, cerințele similare europene se aplică tuturor instituțiilor de credit.
Rezoluția bancară
În România, rezoluția bancară este reglementată prin Legea nr. 312/2015, ce transpune în dreptul național prevederile directivei BRR. Rezoluția bancară reprezintă un proces de restructurare a unei bănci prin utilizarea de către o autoritate independentă a unui set de competențe și instrumente de rezoluție în vederea salvgardării interesului public, ce include asigurarea continuității funcțiilor critice ale instituției în cauză, evitarea unor efecte negative serioase asupra stabilității financiare și protejarea fondurilor publice. În țara noastră, autoritatea de rezoluție independentă este Banca Națională a României (BNR).
Competența de reducere a valorii sau de conversie a instrumentelor de capital relevante
In conformitate cu art. 359 din Legea nr. 312/2015, BNR are competența de a reduce sau a converti instrumente de capital relevante în acțiuni sau în alte instrumente de proprietate ale instituțiilor de credit. Instrumentele de capital relevante reprezintă instrumentele de fonduri proprii de nivel 1 suplimentar și cele de nivel 2.
Competența mai sus amintită poate fi exercitată: (a) independent de acțiunea de rezoluție (sublinierea noastră);
(b) împreună cu acțiunea de rezoluție. Rezultă că, în anumite situații, prin reducerea valorii sau conversia instrumentelor de capital relevante o instituție de credit poate fi redresată, evitându-se rezoluția.
Decizia de reducere a valorii sau de conversie a instrumentelor de capital relevante va fi luată de BNR dacă este îndeplinită cel puțin una din mai multe condiții, prevăzute la art. 360 din Legea nr. 312/2015. Exceptând situația unui grup bancar, competența poate fi aplicată în următoarele cazuri:
- BNR a stabilit că toate condițiile de declanșare a rezoluției au fost îndeplinite;
- BNR determină că dacă exercitarea acestei competențe nu este exercitată instituția de credit va înceta să fie viabilă;
- instituția de credit a solicitat sprijin financiar public extraordinar, cu excepția oricăreia din situațiile prevăzute la art. 181 alin. (2) lit. c).
Recapitalizarea internă ca instrument de rezoluție
Recapitalizarea internă este un instrument de rezoluție prin care o autoritate de rezoluție exercită competențe de reducere a valorii și/sau de conversie în titluri de capital a anumitor datorii ale instituției de credit supuse rezoluției pentru a absorbi pierderile și a recapitaliza instituția în măsură suficientă pentru a se conforma cerințelor de autorizare, precum și pentru a menține încrederea pieței.
Prin urmare, recapitalizarea internă preia principiile mecanismului de capital eventual/condițional (“contingent capital”) prevăzut de Comitetul de la Basel pentru instrumentele de capital relevante și le extinde asupra datoriilor eligibile. Acest ultim concept, după cum se arată la art 2, pct. 56 din Legea nr. 312/2015, reprezintă datoriile și instrumentele de capital care nu se califică drept fonduri proprii (capital) ale unei bănci și care nu sunt excluse din sfera de aplicare a instrumentului de recapitalizare. Reamintesc cititorilor că, potrivit legii, o serie de datorii nu pot fi supuse recapitalizării interne, cum ar fi depozitele acoperite (depozitele garantate până la nivelul limitei de 100.000 de euro în echivalent lei, pe deponent și pe bancă). De asemenea, în anumite condiții, anumite datorii eligibile pot fi excluse prin decizie a autorității de rezoluție de la recapitalizarea internă, dacă în cazul lor aceasta nu ar fi posibilă sau costurile ar fi mai mari decât beneficiile.
Recapitalizarea internă va fi aplicată doar dacă se îndeplinesc cumulativ condițiile de rezoluție. Una din condiții este aceea că starea de dificultate majoră a unei bănci nu ar putea fi împiedicată, printre altele, prin măsuri de reducere a valorii sau de conversie a instrumentelor de capital relevante.
Este important de reținut că aplicarea unei măsuri de recapitalizare internă va fi întotdeauna precedată, în mod automat, de absorbirea pierderilor de către acționari și de către deținătorii de instrumente de capital relevante. Prin urmare, așa se explică de ce în cazul unei recapitalizări interne, în general, atunci când se vorbește de ordinea de absorbție a pierderilor de către elementele din pasivul bilanțului băncilor, se începe cu menționarea acționarilor și a deținătorilor de instrumente de capital relevante (reducerea sau conversia instrumentelor de capital) și apoi se continuă cu enumerarea altor categorii de creanțe ale clienților bancari (recapitalizare internă). Acest fapt nu trebuie să ducă însă la confundarea competenței privind reducerea valorii sau conversia instrumentelor de capital cu instrumentul de rezoluție internă.
Concluzii
Instrumentul de recapitalizare internă nu poate fi folosit în scop preventiv, ci doar curativ, atunci când sunt îndeplinite condițiile de rezoluție bancară, ce atestă că instituția de credit în cauză a trecut de punctul de non-viabilitate. Rămâne însă faptul, așa cum arată articolul analizat, că un profesor universitar de drept comercial, la capătul unei analize a Legii nr. 312/2015, nu face distincție între competența de reducere a valorii instrumentelor de capital și instrumentul recapitalizare internă[8]. Că dl profesor face o confuzie nu-i bai. Problema este că prezintă publicului o interpretare eronată a unui text de lege.
P.S. Articolul de față e relativ lung, caracteristică impusă de complexitatea subiectului tratat. El explică însă, într-un singur text, înțelesul a numeroase concepte: fonduri proprii, instrumente de capital relevante, capacitatea capitalului de absorbție a pierderilor, punct de non-viabilitate, “going –concern” vs. “gone concern”, capital condițional, datorii eligibile, rezoluție, recapitalizare internă.
[1] Articolul este intitulat “Principiile (uitate) ale procedurii insolventei” și a fost publicat pe site-ul www.juridice.ro
[2] Legea nr. 312/2015 privind redresarea și rezoluția instituțiilor de credit și a firmelor de investiții, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul financiar, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 920 din 11/12/2015.
[3] Bilanțul unei bănci poate fi văzut, pe partea ce reflectă atragerea de surse de finanțare, ca fiind compus din: a) instrumente de capital de reglementare (acțiuni ordinare, beneficii nedistribuite, instrumente de capital relevante); b) datorii eligibile pentru recapitalizarea internă și c) alte datorii (excluse de la aplicarea recapitalizării interne).
[4] Absorbția pierderilor are loc atât în situații de continuare a activității băncii (“going concern”), cât și în situații în care băncile se află în lichidare sau pe punctul de a intra în lichidare în viitorul apropiat (“gone-concern”).
[5] În contextul legislației europeane, evenimentul declanșator este momentul când fondurile proprii de nivel 1 de bază ale instituției de credit ca proporție în totalul activelor ponderate în funcție de risc scad sub 5,125% sau oricare procentaj mai ridicat specificat în contractul ce guvernează instrumentul respectiv.
[6] Pachetul legislativ CRR/CRD IV este compus din Directiva 2013/36/UE a Parlamentului European si a Consiliului din 26 iunie 2013 cu privire la accesul la activitatea instituțiilor de credit și supravegherea prudențială a instituțiilor de credit și a firmelor de investiții, de modificare a Directivei 2002/87/CE și de abrogare a Directivelor 2006/48/CE si 2006/49/CE (publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 176 din 27 iunie 2013) și Regulamentul nr. 575/2013 al Parlamentului European sș al Consiliului din 26 iunie 2013 privind cerințele prudențiale pentru instituțiile de credit și societățile de investitți și de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 (publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 176 din 27 iunie 2013).
[7] Directiva 2014/59/EU a Parlamentului European și a Consiliului din 15 mai 2014 de instituire a unui cadru pentru redresarea și rezoluția instituțiilor de credit și a firmelor de investiții și de modificare a Directivei 82/891/CEE a Consiliului si a Directivelor 2001/24/CE, 2001/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UEsi 2013/36/UE ale Parlamentului European și ale Consiliului, precum și a Regulamentelor (UE) nr. 1093/2010 și (UE) nr. 648/2012 ale Parlamentului European și ale Consiliului (publicată in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 173 din 12 iunie 2014).
[8] Competența respectivă nu e tratată sumar în lege, ea face obiectul unui întreg capitol al actului normativ în cauză (Capitolul VI), format din 25 de articole.
