Despre recomandările “obligatorii” ale comitetelor macroprudențiale (și nu numai): un studiu de caz

În urmă cu un an, proiectul de lege privind înființarea unei autorități macroprudențiale în România era supus  unor critici ce se concentrau pe  natura asa-zis obligatorie a recomandărilor entității respective și, pe această cale, constituirea sa într-un “supraguvern”.  Aceste critici reflectă neîntelegerea  esenței  mecanismului “aplică sau explică” prevăzut de proiectul de lege, autoritatea macroprudențială nefiind dotată în  relația cu guvernul cu puteri  constrângătoare, ci doar cu instrumente de asigurare a unui  cadru de recomandare.  Dificultăți de înțelegere a mecanismului mai sus amintit, ce ține de domeniul “soft law”, au existat și în alte țări. În acest context, este utilă prezentarea experienței  Luxemburgului  în privința înființării comitetului macroprudențial, întrucât  ea ofera elemente clarificatoare  în legătură cu principiul “aplică sau explică“ și reglementările  “obligatorii”. Totodată, experiența respectivă cuprinde o serie de aspecte ce ar putea fi de folos ca elemente de reflecție în dezbaterile încă în curs privind crearea unei autorități macroprudențiale în România.

În anul 2015, in Luxemburg a fost adoptată  legea vizand înființarea unei comitet de risc sistemic[i]  pentru a se implementa recomandarea Comitetului European pentru Risc Sistemic (CERS) din 22 decembrie 2011 privind mandatul macroprudențial al autorităților naționale și recomandarea CERS din 4 aprilie 2013 privind obiectivele intermediare și instrumentele de politică macroprudențială.  Potrivit primei recomandări, statele membre sunt invitate să desemneze o autoritate națională însărcinată cu conducerea politicii macroprudențiale, care poate să fie o singură instituție  (n. n. de regulă banca centrală) sau un comitet compus din mai multe autorități ale cărori măsuri au o influență asupra stabilității financiare.

În mod similar țării noastre, Luxemburgul a optat pentru înființarea ca autoritate macroprudențială națională a unui comitet, format din următoarele entități: Ministerul Finanțelor, Banca Centrală a Luxemburgului (BCL), Comisia de Supraveghere a Sectorului Financiar (CSSF) si Comisariatul Asigurarilor (CAA).  Comitetul are ca misiune să coordoneze punerea în operă a politicii macroprudențiale în Luxemburg,  în acest scop el putând emite avize, avertizări și recomandări ce au ca  destinatari Guvernul, autoritățile reprezentate în comitet, întregul sistem financiar sau o parte din acesta, inclusiv actori financiari individuali ai sectorului financiar. Comitetul decide, de la caz la caz, publicarea avizelor, avertizărilor și recomandărilor.

Mecanismul “aplică sau explică” și recomandările “obligatorii”

În aplicarea principiului “aplică sau explică” (“comply or explain”), destinatarii precizați în proiectul  de lege luxemburghez pun în opera avizele, avertizările și recomandările care le sunt adresate și comunică comitetului măsurile luate în această privință sau furnizează acestuia o justificare adecvată dacă nu le-au pus în aplicare sau le-au pus în aplicare parțial. Așa cum precizam într-un articol anterior publicat pe blogul Opinii BNR[ii], principiul mai sus amintit ține de “soft law”, noțiune ce poate fi definită ca un ansamblu de norme, cu caracter flexibil, cărora le lipsește unul din elementele conceptului de normă juridică, și anume sancțiunea, care stabilește consecințele ce decurg din nerespectarea dispozițiilor normei. Prin urmare, nerespectarea unor astfel de norme nu atrage sancțiuni, ci poate conduce, prin mecanismul “name and shame”, doar la o afectare a imaginii publice a persoanei care nu se conformează acestora și nu oferă explicații convingătoare pentru atitudinea sa.

În  observatiile sale asupra  textului proiectului legii analizate, Consiliul de Stat din Luxemburg[iii]  a criticat faptul că recomandările adresate actorilor sectorului financiar ar putea fi interpretate drept constrângătoare, putând fi considerate instrucțiuni. În replica sa clarificatoare, Comisia de Finanțe și de Buget a Parlamentului luxemburghez a arătat că este vorba de “o viziune incompletă a lucrurilor”, textul relevant subliniind clar că “recomandările nu au caracter constrângător și că, din contră, se aplică un mecanism de tipul “aplică sau explică”. Un actor care nu se conformează unei recomandări a comitetului va trebui să explice motivele pentru care a decis să nu dea urmare recomandării date. În plus, proiectul de lege nu prevede nicio sancțiune sau altă măsura care ar putea fi luată față de un destinatar al unei recomandări într-un asemenea caz.”[iv] Poziția comisiei parlamentare luxemburgheze redată în fraza anterioară vine să confirme ceea ce afirmam în articolul amintit mai sus de pe blogul BNR: mecanismul din proiectul de lege românesc privind supravegherea macroprudențială a sistemului financiar național, fiind de tipul “aplică sau explică”, nu are cum să oblige Guvernul României  să ia măsurile recomandate de comitetul macroprudențial, el neoferind puteri de constrângere autorității macroprudențiale naționale. Și atunci, cum a apărut exagerarea și întreaga campanie mediatică  că  această autoritate va acționa ca un supraguvern?   

Protecția legală

Protecția legală a membrilor comitetului macroprudențial din România este un subiect fierbinte, asupra căruia nu voi face aprecieri în acest articol. Mă voi mărgini doar la a arăta cum a fost tratat acest subiect în Luxemburg. Potrivit articolului 3 al Legii din 1 aprilie 2015 privind crearea unui comitet de risc sistemic, “membrii acestuia (n.n. – instituțiile membre),  reprezentanții membrilor și reprezentanții supleanți nu au nici o responsabilitate civilă ca urmare a deciziilor, actelor si comportamentelor lor în exercitiul funcției lor, cu exceptia dolului sau a neglijenței grave”. Să mai precizăm că în timpul parcursului legislativ al textului supus analizei, Consiliul de Stat a ridicat problema răspunderii membrilor comitetului, aceasta nefiind reglementată pentru Banca Centrală a Luxemburgului (BCL). Pentru a “remedia această lacună”, Comisia de Finanțe și Buget a modificat titlul proiectului de lege și a adoptat un amendament care modifică legea organică a BCL prin introducerea unui articol comparabil cu cele privind protecția legală deja  existente în legile organice ale celor două autorități de supraveghere (CSSF și CAA). Potrivit acestui articol (art. 34-1 din Legea BCL), “Banca centrală își exercită misiunile în interes public. Pentru ca responsabilitatea civilă a Băncii Centrale să poată fi angajată, trebuie să se demonstreze că daunele suferite au fost cauzate de o neglijență gravă în aplicarea mijloacelor puse în operă pentru îndeplinirea misiunilor de serviciu public ale Băncii centrale”.

Publicitatea avertizărilor și recomandărilor

Proiectul de lege românesc privind înființarea unei autorități macroprudențiale, în forma sa inițială, prevedea că această entitate asigură publicarea în timp util a recomandărilor și avertizărilor emise, precum și a regulamentului prevăzut la art. 3 alin. (3) pe site-ul propriu. Urmare ultimelor amendamente aduse textului actului normativ, autoritatea va asigura publicarea în ziua următoare elaborării acestor documente. Soluția propusă nu este cea mai fericită, momentul elaborării documentelor fiind diferit de cel al aprobării lor. În cazul regulamentului, rezultă ca acesta ar trebui să fie publicat pe site-ul comitetului înaintea publicării sale în Monitorul Oficial al României. Având în vedere complexitatea procedurii prin care se ajunge la activarea instrumentelor macroprudențiale (anumite instrumente adoptate de autoritatea macroprudențială sunt supuse, în anumite condiții, unor notificări specifice și proceduri de aprobare din partea Comisiei Europene sau a Consiliului UE), menținerea textului relevant în forma sa inițială ar fi mult mai potrivită. Ce abordare a avut legiuitorul luxemburghez în privința publicității? Consiliul de Stat, în avizele sale, a invitat la cea mai mare circumspecție și parcimonie în ceea ce privește publicarea avertizărilor și recomandărilor, solicitând să se respecte, în toate cazurile,  secretul profesional, confidențialitatea datelor personale și secretul afacerilor.  Comisia de Finanțe și Buget a decis să aducă amendamente textului inițial pentru a ține cont, atât de recomandările  europene (emise de CERS și BCE) privind transparența deciziilor de politică macroprudențială, cât și de poziția Consiliului de Stat. Comisia parlamentară a decis ca avizele, avertizările și recomandările să fie făcute publice, în timp util, dacă o asemenea publicare contribuie la realizarea obiectivelor comitetului, în special stabilitatea financiară. Luarea deciziei de publicare cu unanimitate de voturi a membrilor comisiei va asigura cea mai mare prudență în materie de publicitate. Ca reacție, Consiliul de Stat a precizat că poate să accepte o publicitate încadrată de criterii de finalitate și de alegere a momentului adecvat, așa cum rezultă din amendamentul Comisiei de Finanțe și Buget