În prezent, în discuția Camerei Deputaților se află un proiect de lege privind protecția consumatorilor față de cesiunile “speculative” de creanțe. Textul respectiv are numeroase slăbiciuni, de la definiții neclare și greșeli elementare de tehnică legislativă la soluții juridice de natură a conduce la posibile încălcări ale principiului separației puterilor în stat, toate acestea fiind documentate temeinic de Consiliul legislativ în avizul său. În acest context, articolul de față se va concentra pe expunerea de motive a proiectului de lege. Articolul analizează modul mai mult decât neglijent de redactare al acesteia, ce duce la situația hilară ca prevederi esențiale ale sale să se afle în totală contradicție cu cele stipulate în textul propriu-zis al proiectului de lege.
Fenomenul cesiunii creditelor neperformante
Anii recenți de criză economică au dus la acumularea unui volum ridicat de credite neperformante[i] de către numeroase bănci din cadrul Uniunii Europene, evoluție de natură a afecta funcționalitatea acestor instituții și de a genera probleme de stabilitate financiară la nivel național și european. Aflate într-o asemenea situație, băncile europene, inclusiv cele din România, au luat măsuri corective, una dintre cele mai uzitate fiind cesiunea de credite neperformante individuale sau de portofolii de credite neperformante. În cadrul unor astfel de cesiuni de credite, o bancă (denumita cedent) cedează creditele sale acordate unor clienți către o terță persoană (denumita cesionar) în schimbul unui preț convenit, care este mult mai mic decât valoarea nominală a creditelor respective.
Prin recurgerea la această tehnică, băncile urmăresc ameliorarea indicatorilor lor prudențiali și eliberarea de resurse financiare și umane imobilizate[ii]. Nu în ultimul rând, procesul respectiv are în vedere îmbunătățirea gestiunii riscurilor, precum și a reputației instituțiilor de credit pe piață, prin creșterea calității activelor lor[iii]. În funcție de nivelul individual de provizioane de risc constituite, băncile vor suporta însă o pierdere mai mare sau mai mica de pe urma unor astfel de vânzări.
Ce avantaje are cealaltă parte la tranzacție? Cesionarul, de regulă o instituție specializată, cumpără creanțe la o valoare mult redusă, obținând astfel o rentabilitate înaltă de pe urma recuperării lor de la clienții cedați.
Ca reacție la fenomenul descris mai sus, ce s-a manifestat și în România, inițiatorul proiectului legislativ pe care îl analizăm și-a propus “să reglementeze o nouă formulă a retractului litigios (sublinierea noastră), ca modalitate de protecție a consumatorilor contra abuzului de putere economică al creditorilor financiari și a (sic!) colectorilor de creanță”.
Ce este retractul litigios?
Retractul litigios este o instituție juridică care, în situația unei cesiuni de creanțe, dă dreptul unui debitor de a stinge o creanță litigioasă contra sa, care a fost vândută de un creditor (cedent), prin intermediul rambursării către cesionar a prețului plătit de acesta, plus dobânda scursă de la data cesiunii și alte costuri relaționate[iv]. Altfel spus, în cazul unei bănci, daca aceasta în calitate de creditor vinde creditul litigios de 100 de lei al unui client unui cesionar la o cincime din valoarea sa, clientul (debitorul) se va putea elibera de datorie plătind cesionarului (noul creditor) prețul cesiunii de 20 de lei, plus (să zicem) 5 lei reprezentând dobânda și alte cheltuieli.
Mecanismul descris anterior, ce are antecedente în dreptul civil roman, reprezintă o instituție juridică controversată, ce a fost abandonată în timp de țări europene cum ar fi Italia, Portugalia și România. El mai există în Franța, Filipine, Puerto Rico și câteva țări din America Latină. Instituția nu se regăsește în dreptul țărilor anglo-saxone, excepție fiind doar codificarea sa în legislația statului federal american Luisiana. Retractul litigios a fost scos recent din uitare în Spania, în contextul vânzărilor masive de credite neperformante ale instituțiilor de credit, dar se confruntă cu limitări importante și numeroase probleme de aplicare practică, în special în situația vânzărilor de creanțe în bloc. El nu se aplică nici în cazul transferurilor de portofolii de credite neperformante către agenția de stat de gestiune a activelor (SAREB), în baza prevederilor exprese ale legislației spaniole privind restructurarea băncilor.
Retractul litigios în România: puțină istorie
Instituția retractului litigios a fost prevăzută de Codul Civil român de la 1864, fiind preluată din dreptul francez, legiuitorul român abordând însă această problemă cu precauție. Potrivit vechii legislații, retractul litigios a fost admis în cazul unei vânzări civile, dar nu în cazul unei vânzări comerciale.
Art. 1402 din vechiul cod civil român prevedea următoarele în privința retractului litigios: “cel în contra căruia există un drept litigios vândut se va putea libera de cesionar numărându-i (n.n.: plătindu-i) prețul real al cesiunii, spezele contractului și dobânda din ziua în care cesionarul a plătit prețul cesiunii”.
În schimb, fostul articol 45 din Codul Comercial preciza în legătură cu retractul litigios că acesta “nu poate avea loc în caz de cesiune a unui drept derivând dintr-un fapt comercial”. Formularea reflecta viziunea legiuitorului de la momentul redactării articolului, conform căreia speculația comercială era în concordanță cu spiritul liberal al comerțului.
În prezent, odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 7/2011 de punere în aplicare a Codului civil, toate prevederile legale mai sus amintite legate de retractul litigios au fost abrogate.
Înainte de a merge mai departe pentru a vedea noua formulă de retract litigios ce ni se propune, să reținem că prevederile art. 1402 din vechiul cod civil ocroteau drepturile cesionarului, stipulând în acest sens că acesta urma să primească nu numai prețul real al cesiunii, ci și cheltuielile și dobânzile din ziua în care a cumparat creditul litigios.
Retractul litigios conform expunerii de motive…
Inițiatorul proiectului de lege subliniază în expunerea de motive a acesteia că “Din acest “comerț” cu creanțe pierd, laolaltă, creditorul financiar care își vinde creanța, debitorii cedați, familiile acestora și societatea, în ansamblul său. De aceea, profiturile excepționale trebuie limitate, prin instituirea unui mecanism de liberare a consumatorului de datorie, prin plata, în limitele procesului sau ale executării silite, a unei compensații în favoarea cesionarului, care să acopere costul acestuia cu achiziționarea creanței și un profit comercial rezonabil (sublinierea noastră)”.
Deci, mecanismul de retact litigios propus de inițiator ar urma să acopere costurile cesionaruui cu preluarea creanței, ba chiar să îi mai și asigure un profit comercial rezonabil. Ce ne spune însă textul proiectului de lege?
… si textului proiectului de lege
Aici perspectiva se schimbă dramatic. În conformitate cu prevederile art. 4: “În cazul unei cesiuni de creanță cu titlu speculativ, cesionarul nu va putea pretinde consumatorului nici voluntar, nici judiciar sau pe cale de executare silită mai mult decât pretul real al cesiunii la care se pot adăuga (sublinierea noastră) cheltuielile și spezele efective ale contractului și dobanda din ziua în care cesionarul a plătit prețul cesiunii”.
În primul rând, observăm că nici vorbă ca cesionarul să obțina un profit comercial, cu atât mai mult rezonabil. El nu va obține decât prețul real al cesiunii, adică exact suma cu care a cumpărat creditul. Unde este profitul? [v].
În al doilea rând, și aici situația devine rizibilă, cesionarul nu numai că nu câștigă ceva, ba chiar poate suferi pierderi, prin nerecuperarea cheltuielilor făcute cu achiziționarea creanței. El nu va avea nicio siguranță că drepturile sale vor fi protejate, așa cum era în condițiile vechiului cod civil român. Nu de alta, dar conform prevederilor art. 4, cheltuielile și spezele efective ale contractului și dobânda din ziua plății cesiunii, doar se pot adăuga. Cine va avea însă ultimul cuvânt în a decide asta? Și uite așa suntem nevoiți să-i dăm dreptate lui Jeremy Bentham, care afirma că “puterea avocatului stă în incertitudinea legii”.
Concluzii
Situația descrisă mai sus este de un ridicol desăvârșit. Ea este și scandaloasă, întrucât nu este admisibil ca astfel de necorelări să existe în cazul unui text supus atenției forului legislativ și publicului larg. În consecință, inițiatorul acestui proiect legislativ ar trebui să se gândească serios să-și găsească consultanți juridici mai competenți.
[i]Creditele neperformante sunt împrumuturi în cazul cărora debitorul nu poate efectua plățile programate de dobânzi și rate de capital. Potrivit definiției europene, un credit este clasificat ca neperformant dacă termenele de plată au fost depășite cu peste 90 de zile sau creditul este evaluat ca fiind puțin probabil să fie rambursat.
[ii] Persoanele folosite în unitățile de recuperare a creditelor pot fi realocate în activitatea de creditare. Cerințele de capital eliberate pot fi utilizate pentru susținerea acordării de noi credite.
[iii] Împrumuturile neperformante nu au doar efecte adverse asupra situației financiare a băncilor individuale, la nivel microeconomic. Ele au și efecte macroeconomice, un stoc ridicat al creditelor deteriorate putând afecta funcția de intermediere financiară a băncilor, cu implicații negative pentru creșterea economică. De asemenea, un volum ridicat de împrumuturi neperformante face ca sistemul financiar să fie mai sensibil la șocuri economice.
[iv] De asemenea, trebuiesc îndeplinite și alte cerințe suplimentare pentru exercitarea acestui drept, prevazute în legislațiile naționale.
[v]Posibilitatea realizării de profit era prevăzută într-o variantă anterioară de text normativ (cu același inițiator), și anume propunerea legislativă de modificare a OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, conform căreia debitorul își răscumpăra creanța de la cesionar plătind dublul sumei cu care aceasta fusese achiziționată.
