Acest articol urmărește să clarifice poziția juridică a BNR în raport cu propunerea legislativă privind darea în plată. Este o încercare de a explica în mod corect și în limbaj accesibil. Poziția oficială va ajunge, pe căile normale, la Președinție. Remarcile privitoare la interese nelegitime servite de această propunere vor fi transmise organelor în drept.
În fine colegii de la Direcțiile de specialitate se vor ocupa în aceste zile de demontarea afirmațiilor false referitoare la numărul de persoane cu datorii restante, la numărul de familii aflate în pericol să își piardă locuința și alte asemenea cifre aruncate în dezbatere cu grave neglijente privitoare la ordinul de mărime.
În intervenții publice anterioare am demontat mai multe afirmații neprofesioniste ale avocatului Piperea, legate de chestiunea supravegherii macroprudențiale, a condițiilor de conversie a creditelor în franci elvețieni, a altor împrejurări în care acesta a îmbinat necunoașterea legislației europene cu reaua credință. De această dată, pentru că numărul perlelor juridice este spectaculos, voi separa chestiunea, tratând-o într-o casetă pentru cei interesați.
Avocat Piperea: “Potrivit art. 6 alin. 6 din Codul Civil dispoziţiile legii noi se aplică şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din raporturile de proprietate, inclusiv regimului general al bunurilor. Principalul text care este reglementat de această lege se referă la transferul dreptului de proprietate asupra bunului ipotecat de la debitor la bancă, la colectorul de creanţe, după caz. În consecinţă, această lege reglementează regimul juridic al bunurilor şi a dreptului de proprietate. Astfel, Codul Civil spune la articolul 6, alineatul 6, că această lege nouă se aplică situaţiilor juridice care se perpetuează după intrarea sa în vigoare”.
Acest citat, ca și următoarele, sunt preluate literal din declarațiile avocatului Piperea, așa cum au fost redate, sub formă de citate, între ghilimele, de ziarul Bursa din 27.11.2015.
Textul de lege:
Art. 6 Aplicarea în timp a legii civile
(1) Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă.
(2) Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor.
(3) Actele juridice nule, anulabile sau afectate de alte cauze de ineficacitate la data intrării în vigoare a legii noi sunt supuse dispoziţiilor legii vechi, neputând fi considerate valabile ori, după caz, eficace potrivit dispoziţiilor legii noi.
(4) Prescripţiile, decăderile şi uzucapiunile începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a legii noi sunt în întregime supuse dispoziţiilor legale care le-au instituit.
(5) Dispoziţiile legii noi se aplică tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare.
(6) Dispoziţiile legii noi sunt, de asemenea, aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi.
Interpretarea juridică: contractul de credit este un act juridic, al cărui regim este stabilit prin alineatul 2. Efectele sale sunt cele prevăzute prin legea în vigoare la data încheierii actului, iar legea viitoare nu are putere retroactivă (alineatul 1). Mai mult, alineatul 2 clarifică și mult vehiculata greșeală că prin caracter neretroactiv se înțelege că nu se revizuiesc efectele produse în trecut, dar se reîncadrează legal efectele produse după intrarea în vigoare a legii ale actelor juridice anterioare acesteia. Evident, nu este așa: efectele juridice vor fi cele prevăzute de legea în vigoare la momentul încheierii actului.
Confuzia avocatului Piperea, care se referă la alineatul 6, este regretabilă. Situația juridică este o stare de fapt reglementată prin lege (în cazul raporturilor de proprietate, putem vorbi de situație juridică în cazul detenției, posesiei, etc) – o relație fără acte. Relațiile dintre creditorul bancar și debitor sunt întotdeauna guvernate de contract, deci de un act juridic, astfel încât ipoteza alineatului 6 nu le este niciodată aplicabilă.
Avocat Piperea: “Dacă banca preia în contul creanţei o casă, un teren, chiar dacă este vorba de o vilă care este în proprietatea deţinătorului de Ferrari, acea creanţă se stinge în totalitate. Vorbim despre un text din Codul Civil care este valabil din 1 octombrie 2011”
Textul de lege:
Art. 2463 Efectele preluării în contul creanţei
(1) Preluarea bunului de către creditor în contul creanţei:
a) stinge creanţa ipotecară;
b) transferă creditorului toate drepturile pe care constituitorul le are asupra bunului;
c) stinge toate ipotecile şi privilegiile de rang inferior.
(2) Contractul de ipotecă împreună cu notificarea de preluare în contul creanţei ţin loc de titlu de proprietate.
Interpretare juridica: Citirea textului de către avocat este corectă. Dar textul se referă la altceva, mai mult, se referă la ipoteza contrară. Să citim mai întâi articolul prin care se reglementează preluarea ale cărei efecte sunt descrise la art. 2463.
Art. 2460 Preluarea bunului ipotecat în contul creanţei
(1) Creditorul îşi poate însuşi bunul ipotecat pentru stingerea creanţei, dacă prin lege nu se prevede altfel, constituitorul consimte la aceasta, iar persoanele prevăzute la art. 2.450 nu se opun.
(2) Consimţământul constituitorului la preluarea bunului de către creditor în contul creanţei trebuie să fie exprimat în scris şi să fie ulterior neexecutării.
Vorbim, iată, de o preluare voluntară. E firesc ca, în cazul în care părțile agreează, să poata deroga de la o prevedere contractuală, și legea le permite expres acest lucru. Or, în cazul de față, părțile nu au agreat, și, mai mult, debitorul nici măcar nu se afla în situația de neexecutare a obligațiilor sale, adică de restanțe la plată. În concluzie, trimiterea este greșită, iar comparația este nefondată.
Avocat Piperea: “Potrivit articolelor 42 şi 43, Directiva nu se aplică în mod direct contractelor care sunt în derulare la momentul emiterii acesteia. Mai întâi se implementează Directiva şi apoi legea internă se aplică acelor contracte. Există o singură situaţie în care Directiva se aplică direct în dreptul intern, aceea în care legea nu o implementează sau o implementează incorect. Din momentul 21 martie 2016, când trebuie să se implementeze, Directiva 2014/17 se va aplica direct în dreptul intern, inclusiv contractelor care vor fi fost în momentul respectiv în vigoare.”
Textul de lege:
Articolul 42 Transpunere
(1) Statele membre adoptă și publică până la 21 martie 2016 actele cu putere de lege și actele administrative necesare pentru a se conforma prezentei directive. Statele membre comunică de îndată Comisiei textele acestor acte.
(2) Statele membre aplică măsurile menționate la alineatul (1) începând cu 21 martie 2016.
[…]
Articolul 43 Dispoziții tranzitorii
(1) Prezenta directivă nu se aplică contractelor de credit existente înainte de 21 martie 2016.[…]
Interpretare juridică: intrăm pe teritoriul cel mai puțin favorabil avocatului Piperea, acolo unde carențele profesionale s-au văzut repetat, atât în intervențiile publice, cât și în procesele pierdute. În primul rând, să îndreptăm minciuna directă din prima frază. E de două ori fals că Directiva nu se aplică în mod direct contractelor în derulare la momentul emiterii acesteia, așa cum susține avocatul. E vizibil din text, chiar pentru cei de altă meserie, că Directiva nu se aplică deloc contractelor în derulare (“existente”) la data aplicării legislației de transpunere a acesteia, 21 martie 2016, și nu la data emiterii acesteia în 2014.
Trecând de la greșelile de formă la greșelile de fond, să notăm că domnul avocat nu stăpânește mecanismele de legiferare la nivelul Uniunii Europene. Directivele se transpun (“implementează” în limbajul aproximativ al avocatului) prin legi naționale care le păstrează, iar nu le alterează conținutul. Odată ce Directiva nu se aplică contractelor în derulare, nici legea națională nu o va face. În plus, după transpunere, ceea ce se va aplica în România va fi legea națională, nici vorbă de aplicarea directă a Directivei din 21 martie 2016. Ideea că neretroactivitatea funcționează în intervalul de transpunere, dar este înlăturată după momentul aplicării, este mai mult decât greșită, este ridicolă. În concluzie, avocatul Piperea greșește; Directiva 17 nu se aplică contractelor în curs, nici înainte și nici după transpunere.
______________________________________________________________________________________________________________________________________
Să luăm în discuție, pe rând, natura, obiectul, subiectul, condițiile, efectele. Și la final să ne întrebăm, rațional: Cui Prodest?
- Scopul legii. Potrivit declarațiilor publice ale inițiatorilor, legea este una “specifică protecției consumatorului”. Acest argument urmărește, fără îndoială, să ofere o bază legală forțării încălcării angajamentelor contractuale agreate de părți, în cursul executării contractelor, prin asimilarea cu situația, reglementată la nivel european, a identificării de clauze abuzive în contract. Diferențele fac însă imposibilă o asemenea asimilare. Iată trei argumente, pe care le găsesc mai importante:
- Legea nu se referă la consumatori. Pe formă, textul legii nu asumă așa ceva. În expunerea de motive apare o referire indirectă la domeniul protecției consumatorului, în paragrafele finale, dar nici acolo nu se asumă încadrarea legii în această categorie. În sfârșit, pe fond, legea nu poate fi una de protecție a consumatorului pentru că subiectul legii nu se înscrie în această categorie, ci include, pe lângă consumatori, și alte categorii de tipul dezvoltatorilor imobiliari ori a speculatorilor de terenuri[1].
- Nu e vorba de clauze abuzive. Obligația de rambursare integrală a creditului nu a fost considerată niciodată, de nici o instanță și de nici o autoritate, ca reprezentând o clauză abuzivă. La fel, acordul debitorului de a constitui garanții. Astfel, mecanismul derogator de la dreptul comun prin care se pot constata a fi nule[2] clauze contractuale agreate de părți nu e aplicabil în speță, pentru că lipsește situația excepțională care să justifice intervenția externă în contract.
- Nu există nicio reglementare europeană care să sprijine o asemenea forțare. Afirmația inițiatorilor, în expunerea de motive, că proiectul ar “transpune și prevederile Directivei 2014/17/UE” este falsă. Nu există nici o prevedere în cadrul respectivei Directive care să se refere la dreptul debitorului de a decide unilateral darea în plată. Dimpotrivă, Directiva cuprinde trei dispoziții contrare proiectului :
- Art. 28 alin.4 instituie obligația statelor membre de a nu împiedica darea în plată prin acordul părților (3) – mecanismul existent și la noi din art. 2460 și următoarele din Codul Civil;
- Art 28 alineatul 5 obligă statele să instituie măsuri de facilitare a rambursării sumelor încă datorate după executarea silită[4]. Facilitarea nu înseamna scutire;
- Art.43, cum am mai arătat, exclude de la aplicarea contractelor în vigoare la data punerii în aplicare a Directivei.
Vom concluziona, astfel, cu o marjă confortabilă de argumente, că nu se propune o reglementare de protecție a consumatorului, ci avem de-a face cu o inițiativă de a modifica prevederi ale Codului Civil privitoare la ipoteci și executarea acestora. Inițiativa este greșită pe fond, înlăturând reguli introduse în baza unor experiențe și practici seculare, și este abuzivă în extinderea retroactivă a dispozițiilor sale la contractele în curs. Referirile declarative la reglementări europene ori la necesități de protecție a consumatorului nu sunt acoperite în substanța textului și urmăresc în mod evident construirea unei false justificări.
[1] Vezi argumentarea mai jos, la punctul 2.
[2] De către instanță, de altfel, și nu prin decizia unilaterală a debitorului după cum se propune în textul analizat
[3] Articolul 28 Arierate și executare silită (4) Statele membre nu împiedică părțile la un contract de credit să convină în mod explicit că returnarea sau transferul către creditor al garanției sau al veniturilor obținute din vânzarea garanției este suficient pentru a rambursa creditul.
[4] Articolul 28 Arierate și executare silită (5) În cazul în care prețul obținut pentru bun imobil afectează suma datorată de către consumator, statele membre instituie proceduri sau măsuri pentru a se permite depunerea tuturor eforturilor în vederea obținerii celui mai bun preț pentru bunul imobil care face obiectul executării silite.În cazul în care rămâne datorie de rambursat în urma procedurii de executare silită, statele membre asigură instituirea de măsuri în vederea facilitării rambursării, cu scopul de a proteja consumatorii.
2. Subiectul legii
Când vine vorba de subiectul legii, principala trimitere trebuie făcută la art. 1 alin. 2 – debitorul dintr-un contract de credit garantat cu ipotecă. Alin. 1 al aceluiași articol ne arată că debitorul trebuie să fie persoană fizică, iar creditorul trebuie să fie instituție de credit, IFN sau cesionar al unei creanțe. Potrivit alin. 3, regimul debitorilor va fi extins și asupra codebitorilor, fideiusorilor, etc.
Legea nu prevede alte calificări ale debitorului. Or, potrivit legislației românești, persoanele fizice au putut/pot exercita activități comerciale, incluzând achiziționarea de bunuri în vederea revânzării – categorie în care se încadrează speculatorii de terenuri, dezvoltarea de proiecte imobiliare sau achiziționarea de ansambluri imobiliare în vederea revânzării.
De asemenea, persoanele fizice pot avea situații materiale dintre cele mai diverse. Or, dacă deținerea unei averi însemnate nu îl lipsește pe un cetățean de drepturile de consumator în numeroase arii de bunuri și servicii[5], este o practică veche și necontestată limitarea protecției publice de care asemenea persoane beneficiază atunci când este vorba de servicii financiare[6]. Astfel, împotriva unei practici naționale și internaționale consacrate, propunerea de față favorizează în mod egal pe cel care s-a împrumutat pentru a-și asigura o locuință și pe cel care s-a împrumutat spre a-și dezvolta patrimoniul imobiliar.
Mai mult, legea nu cere persoanei care renunță la plata creditului să se afle în dificultate financiară, să se afle în dificultate de a plăti ratele, să se afle în orice fel de dificultate.
3. Obiectul legii
Potrivit discursului public, inițiatorii au avut în gând situația românilor aflați în dificultate financiară, care nu reușesc să își plătească ratele la creditul de locuință și sunt în pericol de a fi evacuați. Este o preocupare care îi onorează. Cu certitudine, cazurile sociale trebuie rezolvate. Situația unui om care își pierde o casă, fie din cauza alunecărilor de teren sau a celor financiare, nu e o cifră într-un tabel, e o dramă care doare, o dramă față de care trebuie să fim solidari. Din păcate, această preocupare socială a inițiatorilor nu a trecut de la discurs în textul legii. Textul propus nu face nici o referire de asemenea natură. Potrivit legii, obiectul acesteia îl reprezintă „contracte de credit garantate cu imobile”. Pentru aceia dintre cititori care nu au preocupări juridice, noțiunea de imobil cuprinde, în aceeași măsură, clădirile cu destinație de locuință, clădirile de locuit cu altă destinație (ex. de închiriat ori de vacanță), construcțiile industriale, terenurile destinate construirii și cele agricole sau forestiere.
Putem astfel observa că proiectul de lege nu circumstanțiază cine îi sunt beneficiarii: tinerii care au cumpărat un apartament cu credit ipotecar, cei ce au construit case de vacanță, investitorii în pensiuni, investitorii în hale industriale, speculatorii de terenuri. Nu face diferențe între investitorii în terenuri agricole, cei care au cumpărat 5 hectare sau cei care au cumpărat 5.000 de hectare. Beneficiază, potrivit textului propus, toți. Dar justificarea publică adusă e valabilă numai pentru cei în nevoie.
4. Efectele legii
Câteva elemente fundamentale cred că merită subliniate.
a. Autorii insistă în discursul public pe ideea micii locuințe cu caracter rezidential. În schimb, evită în textul legii orice circumstanțiere a imobilului ce face obiectul dării în plată. E puțin probabil să vedem o rată însemnată de dări în plată ale locuințelor; experiența de până acum arată că debitorii fac efortul de a plăti, iar băncile evită greșeala de a executa silit apartamentele în care locuiesc debitorii ce nu dețin alte imobile. Și atunci, cine va beneficia? În mod logic, principalii beneficiari vor fi cei bogați, nu cei săraci.
Or, dacă cetațenii sunt egali în drepturi, aici nu vorbim despre un drept. Oricât ar perverti avocatul Piperea conceptele și valorile, neîndeplinirea unei obligații asumate prin contract, fără să fie
[5] Printre care, cu siguranță, achiziționarea de bunuri, ori de servicii de natură tehnică (telefonie, internet, etc ).
[6] Probabil cel mai la îndemână exemplu este limitarea garantării depozitelor bancare în limita a 100.000 euro/persoană/bancă, pornind tocmai de la ideea că cei care dețin depozite mai mari sunt investitori sofisticați, care înțeleg mai bine riscurile la care se expun.
invocată existența unui abuz al celeilalte părți și fără să fie invocată măcar imposibilitatea de executare, nu este un drept. Putem, ca societate, să acceptăm că cei în nevoie să fie ajutați să își îndeplinească obligațiile. Nu cred că o societate cu valori solide poate accepta să fie ajutați cei care nu au nevoie.
b. Autorii au refuzat sistematic introducerea unor plafoane:
1. Plafon de venituri pentru debitor – acum beneficiază atât șomerii, cât și bancherii;
2. Plafon de valoare a bunului – acum se aplică pentru garsoniere și pentru palate, pentru petice de pământ și pentru bărăgane.
3. Condiții referitoare la inexistența unor alte bunuri imobile ale debitorului – acum se aplică și celui care are un singur apartament și locuiește în el, și celui cu mai multe case sau terenuri.
Desigur, refuzul inițiatorilor de a lua în considerare experiența singurei alte legi din Europa[1]poate fi pus pe seama neprofesionalismului dublat de orgoliu, ceea ce în cazul avocatului Piperea este credibil. Lucrurile devin însă dubioase atunci când observăm că și în alte proiecte aflate pe circuitul de adoptare, precum proiectul privind scăderea ratelor sau cel privind conversia creditelor acordate în franci elvețieni, am observat același refuz de introducere a unor plafoane. Observ, altfel spus, un discurs public destinat să mascheze introducerea discretă a celor care nu au nevoie în mecanisme de ajutor pentru cei în nevoie.
c. Consecința legii pe termen scurt este o chestiune financiară. Chestiunile financiare se rezolvă întotdeauna, cu observația că cineva va trebui să plătească. Problema mai gravă o văd însă pe termen lung, unde consecința legii este una socială. Ușurarea poverii pentru dezvoltatorii imobiliari de astăzi va cauza îngreunarea accesului la locuințe pentru tinerii de mâine.
După cum am arătat într-o discuție pe această temă la seminarul de la Sinaia din Noiembrie, consecința dramatică a adoptării acestei legi va fi creșterea cerințelor de avans la creditele ipotecare până acolo unde acesta să acopere riscul de dare în plată. O evaluare pesimistă poate duce avansul astfel impus până la 50% din credit, una optimistă îl va situa peste 35%.
Se poate pune întrebarea, într-o perioadă în care populismul e la căutare, de ce un avocat care și-a câștigat averea prin populisme împotriva băncilor[2]ar susține o măsură care în mod evident îi favorizează cu mult mai mult pe debitorii înstăriți? Păi, să evaluăm consecințele aplicării acestei legi. O familie în nevoie, care ar da înapoi băncii apartamentul în care locuiește, s-ar elibera de credit, dar ar rămâne o familie în nevoie – de unde să plătească avocatul? În schimb, un investitor imobiliar care s-ar descarcă de vreun teren luat în 2007 și a cărui valoare s-a prăbușit, ei bine, acela ar avea de unde să plătească avocatul. Cine are urechi să audă.
[1]Legea din Spania prevede toate aceste tipuri de plafoane, și impune condiții puternic restrictive
[2] și atrăgând oameni în necaz în litigii pe care nu le puteau câștiga, dar pentru care au plătit avocatul
