Legea nr. 312/2015, ce transpune în dreptul românesc prevederile europene privind redresarea și rezoluția instituțiilor de credit, oferă o serie de mecanisme de “îndulcire” a recapitalizării interne (“bail-in”). Acest instrument de rezoluție este însoțit de posibilitatea ca anumite datorii ale băncilor să fie excluse din sfera sa de aplicare, în principal pentru a se evita generarea de risc sistemic. Recent, într-un articol publicat pe un site de informații juridice, un avocat cunoscut pentru poziția sa ultracritică împotriva băncilor a incercat să explice publicului modul cum funcționează aceste excluderi. O astfel de inițiativă de educație financiară nu poate fi decât lăudată. Din nefericire, articolul conține însă o serie de afirmații greșite, ce trebuie corectate în interesul unei corecte informări a publicului larg, aspect asupra căruia ne vom apleca în rândurile ce urmează.
Recapitalizarea internă ca instrument de rezoluție bancară
Recapitalizarea internă (engl. bail-in) este un instrument prin care o autoritate de rezoluție exercită competențe de reducere a valorii și/sau de conversie în titluri de capital a anumitor datorii ale instituției de credit supuse rezoluției, pentru a absorbi pierderile și a recapitaliza instituția în măsură suficientă pentru a se conforma cerințelor de autorizare și a-și continua activitățile pentru care a fost autorizată, precum și pentru a menține încrederea pieței. Aplicarea unei măsuri de recapitalizare internă va fi întotdeauna precedată de absorbirea pierderilor sau conversie de către acționarii și deținătorii de alte instrumente de capital. Recapitalizarea internă are aplicabilitate în toate țările Uniunii Europene.
Datorii excluse explicit de la recapitalizarea internă
În procedura de recapitalizare internă nu intră toate datoriile unei bănci: unele dintre acestea sunt excluse permanent (“excluderi explicite”), în timp ce altele sunt excluse, de la caz la caz, ca urmare a deciziei autorității de rezoluție (“excluderi posibile”).
Lista completă a categoriilor de datorii față de care Banca Națională a României (BNR), în calitate de autoritate de rezoluție, nu exercită competențe de reducere a valorii sau de conversie în titluri de capital se regăsește la articolul 286 din Legea nr. 312/2015. Aceste “excluderi explicite” cuprind, în primul rând, depozitele acoperite (depozitele garantate în limita sumei de 100.000 de euro, echivalent în lei, pe deponent și pe bancă)[i]. Acestora li se adaugă pasivele care ar fi recuperate în întregime dacă instituția ar fi în insolvență, datoriile care sunt critice pentru continuarea funcționării instituției și pentru evitarea riscului sistemic în condițiile aplicării recapitalizării interne, precum și datoriile ce sunt excluse pentru apărarea intereselor fiscale ale statului. Prin urmare, în condițiile precizate de articolul amintit mai sus, în procesul de recapitalizare internă nu se includ nici obligațiile garantate, activele deținute în numele clienților, datoriile rezultate dintr-o relație fiduciară, anumite datorii față de salariați[ii], datoriile față de creditorii comerciali care sunt cruciali pentru performanța funcțiilor critice ale instituției în rezoluție, datoriile față de autorități fiscale și de asigurări sociale, datoriile cu o scadență reziduală mai mică de șapte zile ce rezultă din participarea la sisteme de plăți și decontări, anumite datorii pe termen scurt, etc.
Datorii excluse prin decizia autorității de rezoluție
În situații excepționale și de la caz la caz, BNR poate decide să excludă, integral sau parțial, anumite datorii de la aplicarea instrumentului de recapitalizare internă. Pentru a fundamenta astfel de decizii, BNR va avea în vedere o serie de rațiuni specifice prevăzute la art. 287 al Legii nr. 312/2015. Astfel, autoritatea de rezoluție va putea recurge la exluderi posibile atunci când apreciază că aplicarea instrumentului de recapitalizare internă: (1) nu este posibilă într-un termen rezonabil; (2) ar compromite continuitatea funcțiilor critice; (3) ar da naștere la riscuri pentru stabilitatea financiară (4) ar duce la pierderi de valoare care ar face ca pierderile suportate de alți creditori să fie mai mari decât în cazul în care respectivele datorii ar fi excluse de la recapitalizarea internă.
Explicații greșite privind excluderile de la recapitalizarea internă
Dacă prezentarea excluderilor explicite a fost făcută corect[iii] de domnul avocat în articolul său, nu același lucru se poate spune despre unele interpretări oferite de acesta în legătură cu excluderile posibile.
Potrivit domnului avocat, “Excluderea de la acest sacrificiu poate fi totală sau parțială, după cum va fi decis BNR. Dacă o astfel de decizie de excludere de la sacrificiul recapitalizării interne se ia, atunci deficitul de finanțare a rezoluției se poate acopera (sic!) din fonduri puse la dispoziție de FGDB, din fondul de rezoluție bancară, în condițiile art. 288-289 și ale art. 292. Fondul de rezoluție poate fi utilizat doar în măsura în care acționarii băncii au contribuit, din fonduri proprii, creanțe sau acțiuni anulate, cu cel puțin 8% la reducerea pierderilor, iar finanțarea din fondul de rezoluție nu depășește 5% din necesar.”
Formulările din citatul de mai sus ridică mai multe probleme:
- În viziunea dlui avocat, fondul de rezolutie va fi utilizat doar în măsura în care pierderile au fost absorbite numai de acționari. Într-un astfel de caz, nu ne aflăm în situația unei recapitalizări interne, deoarece acest instrument de rezoluție presupune reducerea valorii și/sau conversia în titluri de capital a anumitor datorii ale instituției de credit[iv]. Nefiind vorba de recapitalizare internă, fondul de rezoluție nu va putea fi activat.
- Atunci când autoritatea de rezoluție exclude anumite datorii de la recapitalizarea internă, pierderile ce ar fi trebuit absorbite de acestea sunt transferate altor creditori sau către fondurile de rezoluție. Un principiu general care reglementează rezoluția bancară în țările Uniunii Europene este acela că acționarii și creditorii trebuie să absoarbă, cât mai mult posibil, pierderile în cadrul procedurii de rezoluție. De aceea, există prevederi legislative care introduc măsuri de salvgardare în ceea ce privește utilizarea resurselor fondurilor de rezoluție: acestea nu pot veni în sprijinul unei instituții de credit decât dacă acționarii și creditorii au contribuit, în prealabil, cu cel puțin 8% din totalul datoriilor și capitalurilor proprii ale instituției de credit la absorbția pierderilor și recapitalizarea instituției în rezoluție. Din păcate, domnul avocat omite să menționeze aspectele legate de recapitalizare și nici nu precizează corect care este baza de calcul la care se aplică procentul de 8%.
- O altă clauză de salvgardare este aceea că un fond de rezoluție nu poate aloca resurse financiare decât în limita a 5% din totalul datoriilor și al capitalurilor proprii ale instituției de credit în cauză. Domnul avocat precizează, în mod eronat, că limita este de 5% din necesar, făcându-se astfel trimitere la o altă bază de calcul decât cea indicată de lege.
Toate aceste erori, pe care le-am sesizat mai sus, pot fi observate foarte ușor printr-o consultare rapidă a prevederilor articolului 289 al Legii nr. 312/2015[v].
Domnul avocat mai arată că “în circumstanțe extraordinare, dacă limita de 5% a fost deja atinsă, iar datoriile eligibile au fost reduse sau convertite integral, și BNR “poate urmări să finanțare (sic!) suplimentară din surse de finanțare alternative” a rezoluției derulate cu exceptarea unor datorii eligibile de la sacrificiul reducerii sau al conversiei în acțiuni”. Această frază contorsionată conține, la rândul ei, afirmații eronate, iar logica sa este greu de identificat. Dacă datoriile eligibile au fost reduse sau convertite integral, atunci nu mai există astfel de datorii care să fie supuse procesului de recapitalizare internă. În acest context, despre ce finanțare suplimentară din surse alternative a rezoluției derulate cu exceptarea unor datorii eligibile de la recapitalizarea internă putem vorbi?
Art. 291 din Legea nr. 312/2015 precizează în primul său alineat că, în circumstanțe extraordinare, BNR poate recurge la finanțare alternativă[vi] numai după ce fondul de rezoluție bancară a asigurat finanțarea în limita de 5% mai sus amintită și în continuare “toate datoriile negarantate și neprivilegiate, altele decât depozitele eligibile (n.n. evidențierea ne aparține), au fost reduse sau convertite integral.” Luarea în considerare a cuvintelor evidențiate anterior este importantă: ele arată că nu este necesar ca toate datoriile eligibile, așa cum indică dl. avocat, să fie reduse sau convertite pentru a se recurge la finanțare alternativă. Pentru a fi cât mai clar, să precizăm că depozitele eligibile reprezintă o categorie de datorii eligibile.
Să definim corect datoriile eligibile!
Potrivit domnului avocat “Toate datoriile băncii care nu se încadrează în lista celor care sunt excluse în mod automat sau în categoriile pentru care BNR a luat decizia de excludere de la măsura recapitalizării interne, sunt considerate datorii eligibile, putând fi supuse sacrificiilor antrenate de această măsură, adică reducerii și stergere în urmarea unei conversii în acțiuni (art. 285)”. Nici de această dată domnul avocat nu are dreptate. În dreptul european și național, este fundamental principiul potrivit căruia instrumentul de recapitalizare internă poate fi aplicat tuturor datoriilor, cu excepția cazului în care acestea sunt excluse în mod explicit. Deci, datoriile eligibile cuprind toate datoriile băncii care nu se încadreaza în lista celor excluse în mod automat (“excluderi explicite”). Acest fapt este lămurit foarte clar în art. 2, alin. (1), pct. 56 din Legea nr. 312/2015, în care se specifică că datoriile eligibile sunt acele datorii și instrumente de capital ale instituțiilor de credit care nu se califică ca instrumente de fonduri proprii și care nu sunt excluse din sfera aplicării instrumentului de rezoluție internă conform art. 286 (acest ultim articol definește numai excluderile explicite/automate). De altfel, o asemenea abordare este logică, întrucât autoritatea de rezoluție recurge, de la caz la caz, numai în mod excepțional și în circumstanțe speciale la excluderi posibile, unele dintre acestea neputând fi prevăzute în perioada de planificare, ele manifestându-se chiar la momentul aplicării rezoluției. Totodată, toate excluderile posibile care necesită o contribuție a fondului de rezoluție bancară sau dintr-o sursă alternativă de finanțare pot fi făcute de BNR numai cu acordul Comisiei Europene.
Alte erori și neclarități
Dl. avocat mai precizează că: “așa cum rezultă din art. 249 (sic!), instituția de credit se asigură că, în contractele sale, se va fi inclus o clauză specială din care să rezulte că creditorul (indiferent că este un deponent sau un alt fel de creditor) va fi de acord ca, în caz de rezoluție bancară, creanța să fie supusă unei măsuri de reducere sau conversiei în acțiuni.” Referirea la clauza specială se găsește în realitate la art. 349 și consider că ar fi fost util a se preciza tocmai aspectul său fundamental, pentru a nu fi generate eventuale confuzii în rândul publicului autohton (în special, al deponenților): clauza este necesară numai când datoria respectivă este reglementată de legislația unui stat terț, adică a unui stat din afara Spațiului Economic European.
De asemenea, în opinia dl avocat, “întrucât aceste datorii eligibile pot fi oricând reduse sau, după caz, convertite în actiuni, în funcție de necesitățile prevenției (n.n. evidențierea ne aparține) sau ale tratamentului prin rezoluție a insolvenței bancare, ele sunt asimilate practic cu fondurile proprii (art. 298 alcătuiește o listă a datoriilor eligibile considerate de jure fonduri proprii…)”. Să ne mărginim la a preciza, pe scurt, că datoriile eligibile nu pot fi, în mod obligatoriu, reduse sau convertite în acțiuni în etapa prevenției și nici nu pot fi considerate de jure fonduri proprii.
Concluzii
Câteva gânduri la finalul acestui articol. Există un consens larg în societatea românească că este nevoie de educarea financiară a publicului. Este însă important ca cine își asumă aceast efort să îl facă în mod documentat, corect și onest. Altfel, să nu ne indignăm ipocrit atunci când se vorbește de “falși apostoli”. În al doilea rând, rezoluția bancară nu este o activitate simplă, asa cum încerca mai deunăzi să ne convingă avocatul care ne-a inspirat rândurile de față. Același lucru se poate spune și despre alte activități de bancă centrală. Date fiind aspectele tehnice complexe implicate de aceste activități, este evident ca există un rol important pentru banca centrală în a disemina cunoștinte despre acestea și a se implica în educația financiară a unui public țintă cât mai larg.
[i] Depozitele acoperite nu sunt supuse recapitalizării interne, întrucat unul din obiectivele rezoluției este protejarea deponenților acoperiți pentru a se evita panica bancară și retrageri masive de depozite.
[ii] Acestea cuprind salariile, beneficiile de tipul pensiilor sau alte forme de remunerație fixă acumulate cu excepția componentei variabile a remunerației, care nu este reglementată printr-un contract colectiv de muncă.
[iii] Cu excepția faptului că excluderea explicită se referă la datoriile către autoritatile fiscale si nu către instituțiile bugetare.
[iv] Recapitalizarea internă trebuie însă să fie însoțită întotdeauna de absorbirea pierderilor sau conversie, după caz, de către acționari și alți deținători de instrumente de capital.
[v] Prevederile art. 280 din Legea nr. 312/2015 sunt următoarele:
“Fondul de rezoluție bancară poate contribui cu un aport conform art. 288 doar dacă:
- acționarii și deținătorii de alte instrumente de proprietate precum și deținătorii de instrumente de capital relevante și de alte instrumente de datorie eligibile au contribuit prin reducerea valorii, prin conversie sau prin alte modalități, la absorbția pierderilor și recapitalizarea instituției supuse rezoluției, cu cel puțin 8% din totalul datoriilor și al capitalurilor proprii ale instituției respective, contribuție evaluată la momentul întreprinderii acțiunii de rezoluție, în conformitate cu evaluarea prevăzută la art. 201-213, și
- contribuția fondului de rezolutie bancară nu depășește 5% din totalul datoriilor și al capitalurilor proprii ale instituției supuse rezoluției, cuantificată, la momentul inițierii acțiunii de rezoluție, potrivit evaluării prevăzute la art. 201-2013.”
[vi] De exemplu, resurse bugetare, contribuții suplimentare (în anumite conditii) ale fondurilor de rezoluție, etc.
